论“知名商品特有名称包装装潢” 条款的修改和完善

原文刊载于《知识产权》2017年第6期

作者简介：张伟君，同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心主任，教授

项目基金：本文受国家知识产权局软件科学项目（SS16-A-04）资助。

内容提要：针对现行《反不正当竞争法》及其征求意见中的《修订草案》关于“知名商品特有名称包装装潢”条款所存在的问题，本文建议应改变长期以来在该规定中将“知名商品”和“商品特有的名称、包装、装潢”并列为两个不同要件的错误做法；同时，《反不正当竞争法》禁止仿冒“知名商品特有名称包装装潢”的目的，不仅仅在于防止可能对商品来源的“造成混淆”，同时也应该制止那些导致损害或利用未注册知名商业标识的商业声誉或减弱其显著特征的行为。

关 键 词：仿冒   未注册商业标识   混淆   商誉    淡化  

Abstract: Regarding the problems existing in the “unique name, package or appearance of goods with reputation” clause (passing off) under the Anti-Unfair Competition Law of China and the related revised draft, the paper suggests to reform the long-standing juxtaposition of “well-known commodity” and “unique name, package or appearance of goods” as two different legal requirements, meanwhile it should be clarified that the purpose of anti-unfair competition protection against passing off is twofold: first, it ensures that consumers are not misled as to the source of goods; second, it protects the goodwill of their goods. A third party shall also be prohibited from using an unregistered trade mark which has a reputation if the use of the mark takes unfair advantage of, or is detrimental to, the distinctive character or the reputation of the mark.

Key Words: passing-off; unregistered mark; confusion; goodwill; dilution

一、从《修订草案（送审稿）》到《修订草案》关于“知名商品”条款的变化

1993年制定的《中华人民共和国反不正当竞争法》在24年后终于迎来了一次大修。2017年2月22日，十二届全国人大常委会第二十六次会议上，国务院提出了关于提请审议《反不正当竞争法（修订草案）》的议案。《反不正当竞争法》作为知识产权保护的兜底法，在适用过程中，除了依据该法第2条的规定来制止那些经营者违反诚实信用原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益的行为外，该法第5条——特别是该条第（二）项关于“知名商品特有的名称、包装、装潢”的规定也经常被用来保护那些难以受到商标法保护的未注册商业标识。因此，这一条规定的意义重大。

那么，什么是“知名商品特有的名称、包装、装潢”？很多人依据字面表述将其拆解为两个部分：“知名商品”+“特有的名称、包装、装潢”。但是，《国家工商局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条关于如何认定“知名商品”的规定指出：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”。这个规定似乎蕴含着这样的意思：商品是否知名的关键其实是在于“商品的名称、包装、装潢”是否具有足够的市场知名度或影响力而容易被他人仿冒。因此，《反不正当竞争法》中的“知名商品”与其说是商品的知名，不如说是商品的名称、包装、装潢等商业标识的知名。

孔祥俊教授针对“知名商品”的含义也提出过这样的问题：“是商品知名还是标识知名”？他的回答非常清晰：“反不正当竞争法禁止仿冒行为的重要目的是防止因商业标识的混淆而误导消费者。实际上，法律所保护的不是知名商品，而是商品的知名标识，即商品无论多么知名，在市场上都是靠标识进行区别的，区别商品的标识知名的，有人进行仿冒，才会引起市场混淆。”因此，他提出建议：“将来修改反不正当竞争法第5条时，最好将知名商品修改为商品的知名标识。” 

然而这个问题已经在司法实践中导致了很大的困惑。在“加多宝与王老吉知名商品特有装潢”一案中，根据广东省高级人民法院审理 2014年12月19日作出的一审判决，涉案知名商品是什么，首先成为该案的一个争议焦点。而看似简单的这样一个问题，本案当事人、法院以及关注此案的学者专家对此作出了几乎大相径庭的理解和结论：原告将“知名商品”理解为某个商品生产者生产的特定的“商品”，而该判决则将“知名商品”理解为某个商品的“特有名称”；有的认为知名商品既可指“商品名称”，也可以指“实体的物”。笔者曾撰文指出：无论怎么解读和理解“知名商品”的含义，总会面临要么难以自圆其说（解释为特定商品），要么无法和既有法律对“知名商品”规定相一致（解释为商品特有名称）的尴尬，所以，《反不正当竞争法》第5条第（二）项保护的是知名的商业标识（凉茶的红罐包装），而不是知名的商品本身（加多宝生产的凉茶）。

王太平教授也对“知名商品”的概念提出了批评。他认为：“知名商品”概念的使用导致用“知名”来修饰“商品”而不是“名称、包装、装潢”，这不仅进一步导致“知名”与“名称、包装、装潢”使用之间可能的不一致，导致《反不正当竞争法》第5条第（二）项的保护对象错置，同时，用“知名”修饰“商品”而不是“名称、包装、装潢”还产生了特别解释“特有”一词的必要。因此，他主张取消知名商品的概念。 

正是因为《反不正当竞争法》保护的是知名的商业标识，而不是知名的商品，因此，2016年2月25日国务院法制办公布的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》）对第5条的有关表述进行了修改：

“第5条 经营者不得利用商业标识实施下列市场混淆行为：

（一）擅自使用他人知名的商业标识，或者使用与他人知名商业标识近似的商业标识导致市场混淆的；

……本法所称的商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢……等。”

从上述规定看，送审稿第5条明确将《反不正当竞争法》保护的对象界定为“知名的商业标识”，而“知名商品特有的名称、包装、装潢”也是一种“知名的商业标识”，送审稿的这个规定已经将现行《反不正当竞争法》从“知名商品”的误区中拉了出来，将“知名商品”回归到“知名商业标识”的本来面目。

但是，2016年11月23日国务院常务会议通过，目前提交全国人大常委会审议并向公众征求意见（2017年2月26日–3月25日）中的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》 （以下简称《修订草案》）第6条却又放弃了上述修改，回到现行法的表述上来。

“第六条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易：（一）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，引人误认为是该知名商品。”

本文以为，从《送审稿》到《修订草案》的这个变化，其实是一个退步。另外，这个规定本身仍然有许多值得斟酌和商榷之处。本文试对此加以分析，希望对修改和完善《反不正当竞争法》第5条关于禁止仿冒的规则有所裨益。

二、“知名商品特有的名称、包装、装潢”的真实含义

人民法院在司法实践中解释“知名商品”时所面临的困惑告诉我们：有必要重新审视《反不正当竞争法》第5条和最高人民法院有关“知名商品”解释的合理性。 

按照目前大多数学者和法院司法判决的解释，构成“知名商品特有的名称、包装、装潢”包含两个要件：知名的商品+特有的名称；知名的商品+特有的包装；知名的商品+特有的装潢。似乎“知名商品”是构成“知名商品特有的名称、包装、装潢”的必要前提；若不是“知名商品”，“特有名称”“特有包装”和“特有装潢”都无法得到反不正当竞争法的保护。但是，这种解释存在问题：按照上述“两要件”理论，“知名商品”成为“特有标识”保护的前提——而所谓知名商品，无非就是该商品已经有了一个知名名称。但是，《反不正当竞争法》第5条所保护的“知名商品特有的名称、包装、装潢”，其实质就是对那些未注册商业标识的保护，无论是知名商品特有的名称，还是知名商品特有的包装、知名商品特有的装潢，都是可以受独立保护的一种商业标识，而并不需要借助该商品上其他“知名名称”的存在或帮助。

首先，就“知名商品特有的名称”而言，其实，在一个商品上使用的文字标识如果具有了知名度而使得公众将该名称与该特定来源的商品之间建立起了联系，该名称就可以享有“知名商品特有的名称”的保护。比如，“老干妈”本来是对一种豆豉产品的称呼，即便其没有注册为商标，但是，经过使用，只要这个名称在一定范围内具有了知名度，“老干妈”豆豉也就成了知名商品，公众看到“老干妈”就会想到某个特定来源的豆豉。“老干妈”既是一种知名的豆豉（名称），也是一种豆豉的特有名称。因此，这里不存在两个名称，其实就是一个名称。“知名商品特有的名称”不是“知名商品+特有的名称”两个要件，而是该商品名称是“知名的”和“特有的”。

其次，就“知名商品特有的包装或装潢”而言，其实，在一个商品上使用的特有包装图案或样式如果具有了知名度，就是“知名商品特有的包装或装潢”，至于该商品之前是否已经存在其他知名的名称，并不是该“知名商品特有的包装或装潢”享有保护的前提要件。比如，瑞士巧克力品牌“HERSHEY'S（好时）”有一款名为“KISSES”的巧克力，其特有的锥形加纸条外观设计令人印象深刻（见图1）。经过在市场中的使用，即便我国普通消费者没有多少人能真正说得出该巧克力的名称“KISSES”，甚至连该巧克力的品牌名称也不一定说得清楚，但是，只要消费者看到这个特有造型的巧克力，就知道这是某个特定来源的巧克力商品，那么，这个特有的造型就可以受到反不正当竞争法的保护，可以禁止他人在巧克力产品上仿冒这个特殊的造型。这个保护与商品名称“KISSES”或者商标“HERSHEY'S（好时）”是否具有知名度无关。“知名商品特有的包装或装潢”的保护不需要“知名商品+特有的包装或装潢”两个要件，而仅仅需要该商品包装或装潢本身是“知名的”和“特有的”就足矣。 

图1  KISSES巧克力特有的造型

因此，在依据《反不正当竞争法》 第5条保护有关未注册商业标识（商品的特有名称、包装、装潢）时，并不需要判断是否事先存在一个“知名商品”，而只需判断该商品的名称、包装、装潢是否在一定地域范围内具有知名度而成为该商品特有的商业标识，或者说公众是否已经在该特有的商业标识与该特定来源的商品之间建立起了稳定的联系。所谓“知名的商品”，不是“商品”本身知名，而是该商品上的商业标识——特有名称、特有包装、特有装潢享有知名度。反不正当竞争法并不是保护知名的商品，而是保护知名的商业标识——商品的特有名称、特有包装或特有装潢。反不正当竞争法的表述以及最高人民法院司法解释都应该从这个误区中走出来，以免人民法院在适用该条规定时，面临说不清“知名商品”究竟所指为何的尴尬，或者陷入判决的说理顾此失彼、难以自圆其说的困境。

需要指出的是，无论是《巴黎公约》关于反不正当竞争的第10条之二第（3）款第1项所禁止的仿冒行为，还是《德国反不正当竞争法》第4条第（九）项规制的不正当模仿行为，都没有具体界定被仿冒或被模仿的具体对象是什么，《巴黎公约》只是指出了仿冒行为的后果是会造成竞争对手“营业场所、商品或商业活动的混淆”；而《德国反不正当竞争法》则是使用了“模仿竞争者的商品或服务”的表述。但是，这并不意味着《巴黎公约》或者《德国反不正当竞争法》禁止仿冒或模仿的对象是商品或服务本身，恰恰相反，根据欧洲学者的权威解释，在《巴黎公约》中被仿冒的对象是指在商品或者服务上所呈现的某种标识或成果，包括商标、商号等商业标识，也包括商品或服务的风格（style）、外观（appearance）、描述（presentation）——如产品及其包装的形状或颜色、产品及其相应营业场所（business establishment）或销售点（outlets or points of distribution）的风格和描述等，还包括商品或服务的标语或广告词等；受《德国反不正当竞争法》规制的模仿行为中，被模仿成果必须具有竞争特征，根据德国的司法实践和学术界观点，这是指某一成果的某种特征或具体安排（针对服务而言）适合于向正常的普通人指明成果的企业来源或成果的特别之处。可以看出，这里“具有竞争特征”的成果与上述对《巴黎公约》中被仿冒对象的解释应该是一致的，我国《反不正当竞争法》所保护的“商品特有的名称、包装、装潢”也基本与上述《巴黎公约》或德国法所保护的对象或成果的内容是一致的。

三、知名与特有的关系

虽然我国反不正当竞争法使用了“知名商品特有的名称、包装、装潢”的概念，“知名+特有”两要件的分析已经成为业内适用该法条时的一种通行方法，但是，一个受反不正当竞争法保护的商业标识为何必须同时具备知名和特有两个要件，知名和特有分别具有怎样的含义，其内在联系如何，这个问题尚值得仔细辨析。

有一种流行的观点认为：“我国《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定的特有性，相当于商标法上的显著性。”这样的观点已经反映在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中，其第2条规定：

“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。

有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。

前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。”　

分析上述规定的内在逻辑，“特有性”似乎如同显著性一样，也存在“固有的”与“获得的”两种情形。根据上述规定，可以进行如下的推论：

在一个商品的名称、包装、装潢本身就具有区别商品来源的显著特征的情形，如果这就意味着该名称、包装、装潢就是“特有的”，那么，这里的特有仅仅是指该标识并非缺乏显著特征或者并非不具有识别能力，这样的标识虽然能够满足商标注册的条件，但是因为没有申请商标注册，在经营者最初使用该标识的阶段，显然还无法使得相关公众将该标识与特定来源的商品之间建立起事实上的固定联系，其实还无法真正起到识别商品来源的作用，因为市场中可能存在与该名称、包装、装潢相同或类似的商品。这时，仅仅满足“显著性”要件的话，该标识仍然不足以获得反不正当竞争法的保护，必须在通过使用使得该标识与特定来源的商品之间建立起事实上的固定联系后，反不正当竞争法才有必要对其加以保护，制止他人的仿冒。因此，在一个具有显著特征的商品名称、包装、装潢与该商品特定来源之间的固定的联系是通过使用而产生的情形下，特有性和知名度具有不同的作用。

但是，在一个商品的名称、包装、装潢一开始使用的时候尚缺乏区别商品来源的显著特征的情形，如果它经过使用而获得反不正当竞争法的保护，那么它不仅是经过使用产生了“特有性”或者说具有了显著特征，也同时经过使用而获得了知名度，这时，无论是获得显著性，还是具有知名度，其产生的实际效果就是使得公众能够将一个商品的名称、包装、装潢与该商品的特定来源之间建立起固定的联系，因此，在这种情形下，这样一个未注册商业标识的“知名”和“特有”其实是相伴而生的，并没有实质性的差异。

本文以为，反不正当竞争法要求其所保护的一个商品的名称、包装、装潢是特有且知名的，其实质是要求一个未注册的商业标识通过使用不仅已经获得满足商标注册要求的最低限度的显著特征，而且已经在事实上与该特定来源的商品建立起了固定的联系或者已经具备了一定的市场声誉。与注册商标不同，商标法所保护的注册商标的权利是通过商标注册而取得的——即便获准注册的商标只具备最低限度的显著性，并没有与所核定使用的商品之间建立起事实上的稳定联系，但是通过注册使得一个商标与某个特定来源的商品建立了法律上的固定联系，因此商标法就需要通过禁止假冒行为来保护这种法律上的固定联系，避免公众可能导致的混淆；而反不正当竞争法的保护是基于一个商品的名称、包装、装潢经过使用而具有了知名度，这使得该名称、包装、装潢与该特定来源的商品已经建立起了事实上的固定联系，所以反不正当竞争法就有必要禁止他人仿冒以保护这种事实上的固定联系，以避免可能产生的混淆。我们也可以把这种已经在事实上形成的固定联系界定为“特有”，但是，这个意义上的特有已经不是一个标识获得商标注册所应具有的显著特征的要求了，而是一个标识通过使用在市场中具有了一定影响力和知名度从而在该标识与该特定来源的商品之间建立起了事实上的稳定联系。

因此，在判断一个商品名称、包装、装潢能否享有反不正当竞争法的保护时，与其说要具备“知名”和“特有”两个要件，不如说只需要具备“知名”或者“特有”一个要件就应予保护。当然，在证明是否“特有”的时候，很大程度上是通过证明该名称、包装、装潢在公众中是否具有知名度或影响力来实现的——而并非只判断该标识是否具备显著特征，但也无需证明其具有标识或外观设计创新意义上的特有。如果能够证明一个商品的名称、包装、装潢已经具有知名度，其具有特有性（特定联系）是不言而喻的。但此时，该名称、包装、装潢所具有的特有性已经不仅仅是具有识别意义的特有性（即：一个标识具有显著特征而能够成为商业标识，而不是通用标识或者描述性标识），而是具有归属意义的特有性了（即：一个具有特有性的商业标识与该特定的商品之间产生了特定的联系）——正如孔祥俊教授所言，“这种特定的联系给特定商品的经营者带来了竞争上的利益，该经营者也就成为了权益主体。特有商业标识的所有人或者使用人之所以可以对仿冒其标识的他人主张权利，就是因为其对该商业标识具有归属意义上的权益。”因此，《反不正当竞争法》第5条中的“特有”，与其说这是因为该标识具有显著性而产生的，不如说是因为该标识具有了知名度而产生的。

这一点，也可以从《德国反不正当竞争法》的相关理论和实践中得到印证。在德国法中，《反不正当竞争法》也会禁止对他人产品的模仿行为，而这些产品必须具有某些比较明显的特征——由于这些特征，该产品在竞争中体现出自己的特色，即该产品具有“竞争意义上的特色（wettbewerblicher eigenart）”。但是，这个特色并不是实体意义上的特色（比如，不需要达到外观设计专利的新颖性要求），而通常是意味着该产品在相关市场上具有一定的知名度，为市场相对人所广泛知悉，因为“通常情况下，只有那些在竞争上有特色，并在市场交易中具有一定知名度的产品，才会被他人假冒或仿造”。因此，如果一个商品的名称、包装、装潢未经注册，也没有通过使用而产生知名度，我们很难想象它使得相关公众将其与该商品的特定来源建立起稳定的联系。换句话说，如果一个未注册的商品名称、包装、装潢不具有知名度，几乎不太可能产生归属意义上的特有性，也就难以获得反不正当竞争法的保护。

然而，我国司法实践中却出现了一个未注册商业标识在具有“特有性”和具有“知名度”上并不同步的判决。在原告上海帕弗洛公司诉被告上海艺想公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案中，原告主张“毕加索”为其生产、销售的钢笔的特有名称，涉案三款钢笔的包装、装潢为其特有的包装、装潢，被告生产、销售的相应三款钢笔的名称、包装、装潢与原告的构成近似，故原告指控被告的行为构成不正当竞争。法院认为，原告在本案中并未提供证据证明原告的商品在某一地域范围内具有相应的知名度，因此，没有认定原告的商品为知名商品。但是，法院认为原告主张“毕加索”为其生产、销售的钢笔的特有名称，涉案902、903、908三款钢笔的包装、装潢为其特有的包装、装潢成立。因此，尽管原告在本案中主张其商品为知名商品的请求未获支持，但基于原告成立在先，经过数年经营已形成一定规模并有相应的消费群体，而被告生产、销售故意仿冒原告“毕加索”商品名称与包装装潢的商品，违反了公平与诚实信用原则，故被告的行为对原告构成了不正当竞争。本文以为，这个判决结论存在着逻辑上难以自洽的地方：如果法院认定涉案的商品还不具有知名度，则意味着在该商品上的商业标识尚未通过使用使得公众可以通过其去识别商品的来源，那么，理论上该商品的名称、包装或装潢都还不是该商品所特有的；然而，法院又认定涉案商品的名称、包装、装潢是该商品特有的，说明该名称、包装、装潢已经通过使用使得公众事实上可以通过该名称、包装、装潢来识别该商品的来源，这样的名称、包装、装潢不太可能是不具有一定知名度的。法院认定该名称、包装、装潢是特有的，却否定该商品具有知名度，显然是对知名度的要求过高了。事实上，如果一个未注册的商业标识存在归属意义上的特有性或者说该标识与商品之间存在着特定联系，几乎就可以得出其具有一定知名度的结论。

需要指出的是，《反不正当竞争法》第5条第（二）项所要求的“知名”与驰名商标保护中的知名度要求不同。首先，它并不要求知名的地域范围达到在一个国家范围内知名的程度，即便原告具有竞争特色的商品或服务只在一个很小的地域范围内具有知名度，被他人仿冒后可能导致在该地域范围内的混淆，就足以依据反不正当竞争法加以制止；其次，它也不要求具有很高的知名度，只要经过原告的使用使得相关公众能够将该商品的名称、包装、装潢与其建立起事实上的固定联系就够了。一些国家的反不正当竞争法或关于禁止仿冒的法律规定中，没有明确提出“知名度”的要求，《巴黎公约》第11条之二关于反不正当竞争的规定，也没有关于“知名度”的规定。本文认为，这并非说明反不正当竞争法所禁止仿冒的对象可以不具备任何知名度，而是因为只要被告的行为可以造成对原告所提供的商品或服务的混淆，就足以说明原告商品或服务上所具有的名称、包装、装潢等“特征”是具有一定知名度的。《国家工商局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条规定“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”，也是基于这样的逻辑而推定的。本文认为这一推论并无问题，这说明对《反不正当竞争法》第5条第（二）项中“知名”的要求不能过高，只要达到在一定地域内的相关公众中商品的名称、包装、装潢与该特定来源的商品之间已经产生了固定的联系就够了。

综上，《反不正当竞争法》第5条第（二）项中“特有”的要求并不能简单等同于商标注册所要求的最低限度的显著性，而是在此基础上，一个商品的名称、包装、装潢与该特定来源的商品之间已经在公众中产生了固定的联系；而如果这样的标识跟特定来源的商品之间建立起了固定的联系，也意味着其具有了足够的“知名度”，《反不正当竞争法》对知名的要求也不过如此而已。因此，如果“特有”的要求并不仅仅限于最低限度的显著性要求，而是进一步的特定联系或归属意义的要求的话，那么，《反不正当竞争法》第5条第（二）项中知名与特有的要求在某种意义上是一致的，是相辅相成的。因此，反不正当竞争法其实只需要设定“特有”或者“知名”的要求，就可以对这些未注册的商品名称、包装、装潢加以保护了。即便法律规定了该标识“特有”并且“知名”的要求，也只不过是从两个不同的侧面来指向同一个事实：相关公众已经在该特有的名称、包装或装潢与特定来源的商品之间建立起了事实上的固定联系，而具有知名度或影响力只不过是具有这样的固定联系的一个实现途径。

因此，如果删除《反不正当竞争法》第5条第（二）项中的“知名”要求，直接改为“商品特有的名称、包装、装潢”，既可以避免纠缠于“知名商品”是什么的问题，也可以避免司法实践中既要认定“知名”，又要认定“特有”的不必要的麻烦，从而更好地发挥反不正当竞争法在对未注册商标保护中有别于驰名商标保护的积极作用。当然，如果一定要保留“知名”的要件，那么，也就没有必要重复规定“特有”的要求，只需要规定“知名的商品名称、包装、装潢”就可以了。

四、制止混淆与保护商誉

（一）实际混淆与可能混淆

《反不正当竞争法》第5条第（二）项禁止仿冒的基本目的在于制止混淆，因此，其针对的是那些“造成和他人的知名商品相混淆，引人误认为是该知名商品”的仿冒行为（现行法以及《修订草案》）或者“导致市场混淆”的仿冒行为（《送审稿》）。这样的文字表述似乎与商标法中关于侵犯注册商标权以及保护驰名商标的规定略有不同。根据现行《商标法》第57条第2款的规定，构成侵犯商标权的是“容易导致混淆的（likely to cause confusion）”行为；《商标法》第13条禁止他人注册或使用未在中国注册的驰名商标，针对的也是“容易导致混淆的（liable to create confusion）”行为。从上述规定来看，我国《反不正当竞争法》第5条第（二）项保护具有一定知名度的未注册商业标识似乎是基于仿冒者的行为已经事实上造成了混淆；而根据我国《商标法》第13条第2款对未注册驰名商标的保护则是基于可能发生的混淆。

但是，值得注意的是，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条将该法规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”不仅扩大解释为“包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的（而不限于商品误认）”，而且将“造成”混淆的表述改为“足以”造成和他人知名商品相混淆，这似乎意味着《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定的混淆要件也并非事实混淆，而是可能混淆，与驰名商标的保护并没有什么不同。

最高人民法院的上述解释与《巴黎公约》相关条款的权威解释以及德国的司法实践是一致的。根据权威学者的解释，《巴黎公约》第11条之二第三款第（1）项规定的“of such a nature as to create confusion（法语：de nature a creer une confusion）”的含义并不是要求造成实际发生了混淆，而只是考虑这种混淆的风险或可能（the risk/likelihood of confusion）足以去禁止有关仿冒行为。尽管《德国反不正当竞争法》第4条第9项禁止不正当模仿行为的规定中使用了“造成顾客对企业来源的不可避免的混淆”的表述，但是“按照德国的司法实践和学术界理解，如果正常的普通人可能发生这样的印象，即仿制品来自原产品的生产者或者与该生产者相关的企业，即存在来源混淆。这里并不要求事实上造成来源混淆，只要存在造成来源混淆的危险，即可认定来源混淆存在”。而美国《兰哈姆法》（The Lanham Act）第43（a）条关于禁止错误指示来源的规定中，则明确使用了“可能导致混淆（likely to cause confusion）”的表述。

为了和商标法关于驰名商标保护的规定以及最高人民法院颁布的司法解释保持一致，本文建议，《反不正当竞争法》第5条第（二）项应该将“造成混淆”修改为“足以造成混淆”或者“容易导致混淆”，同时删除“使购买者误认为是该知名商品”这个限制——这其实在《送审稿》中已经删除（但《修订草案》又恢复原样了）。

（二）制止混淆与保护商誉的关系

我国《反不正当竞争法》第5条第（二）项和第（三）项禁止仿冒“商品特有名称包装装潢”的目的似乎都仅仅在于防止混淆或误认。这似乎也是与《巴黎公约》第10条之二第（3）款第（1）目所规定的“仿冒之诉（action of passing of）”禁止“混淆”行为的目的是一致的。但是，如前所述，反不正当竞争法禁止仿冒的对象是基于其经过使用已经在特定地域范围内具有了知名度，也就是它获得了一定的商业声誉，如果没有知名度或商誉，仿冒行为也就不需要被禁止，因此，似乎商誉才是假冒之诉的保护客体。有一种观点认为：“仿冒之诉所救济的对象是因相关公众对商品或服务来源产生混淆误认所产生的商誉损失，这种保护目的决定了经营者利益（商誉保护）和消费者利益（制止混淆）在仿冒之诉的构造中都不可或缺”。按照这样的学说或规则所得出的一个结论就是：如果没有混淆或混淆的危险，也就没有商誉损失，也就没有反不正当竞争法的救济。另一种观点对此提出了批评：将“消费者不受混淆”解读为仿冒之诉的唯一保护目的，将“经营者的财产利益（商誉）”解读为反射利益，这种理论忽视了假冒之诉的发展历史，实际上恰恰相反，应该超越来源识别，将保护经营者的财产利益（商誉）作为仿冒之诉的立法目的。 

本文认为，无论是把仿冒之诉的保护目的唯一归结于制止混淆，还是唯一归结于保护商誉，或者将两者并列为不可或缺的要件，都有失偏颇。事实上，虽然仿冒行为一般来说总是导致混淆并损害商誉，但有的时候，仿冒行为或有造成混淆之虞，但未必损害商誉；或有贬损商誉之虞，但未必造成混淆。当仿冒行为存在混淆之虞，也会有商誉损害的情况下，反不正当竞争法应该提供禁止仿冒的救济，这是不容置疑的。但是，仿冒行为虽然没有混淆的危险，却存在对商誉的损害或者对商誉的利用，这时，反不正当竞争法是否也应该对此提供禁止仿冒的救济呢？

在我国现行《反不正当竞争法》中，对于损害商誉行为的禁止规定在第14条：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”虽然某些仿冒竞争对手的商品或服务的行为也可以算得上是一种对事实的虚假陈述，但大多数情况下，其毕竟难以和“捏造、散布虚伪事实”这类诋毁商誉的行为相联系，因此，这也是《巴黎公约》第10条之二第（3）款对仿冒行为（第1目）和虚假陈述（false allegations）行为（第2目）加以分别列举的原因。比如，将竞争者的商标、字号或商品特有名称用于比较广告而贬损对方商誉，这很难说是仿冒行为；反过来，模仿竞争对手商品特有的包装、装潢、产品外观等，也很难说是虚假陈述——但这照样可能属于利用或损害竞争对手商誉的行为。

在我国现行商标法中，对于注册商标的保护，主要是在于制止混淆的危险，但司法实践中也有一些判决意在制止某些有损于商品质量保证功能、危及注册商标声誉的行为。而对未注册驰名商标的保护，则只是制止“容易导致混淆”的行为；只有对已经注册并驰名的商标，才将保护的范围扩大到“贬损驰名商标的市场声誉或者不正当利用驰名商标的市场声誉的”的行为。但是，本文以为，无论是市场声誉的贬损，还是不正当利用市场声誉，这是在假冒他人未注册驰名商标的情况下也会发生的损害后果，而不是只在使用他人注册驰名商标的情况下才会发生，可是，商标法以及司法解释没有对此加以规制。

可见，我国反不正当竞争法对未注册的知名商业标识的保护只是在于制止混淆，我国商标法对未注册驰名商标的保护也仅仅规定了对容易导致混淆行为的制止，但是，如果有人使用他人未注册商业标识的行为虽未有混淆的危险，但却有利用他人商誉或贬损他人商誉的可能时，我国法律就难以对其进行有效的制止。为了弥补这个法律上的缺陷，本文认为《德国反不正当竞争法》的规定值得我国借鉴。

《德国反不正当竞争法》第4条第9项是规制不正当仿冒行为的重要依据。该项规定：如果行为人提供的商品或服务模仿了竞争者的商品或服务，并且造成顾客对企业来源的混淆，或者不适当地利用或贬损了被模仿商品或服务的声誉，……就属于本法第3条意义上的不正当行为。可见，在德国法中，仿冒或仿造的结果，或者是导致了“混淆产品的来源”，或者是“不当利用他人声誉”。在仿冒可以导致的损害后果中，这两者不是非此即彼，也不是必然同时并存，而是可以各自平行存在的。

五、制止未注册驰名商标显著性的弱化

所谓商标显著性的弱化，一般是指将具有知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为，这样，“本来只与特定的商品或服务联系的商标由于被使用在其他商品或服务上，降低了该商标的绝对显著性，模糊了该商标与商品或服务间唯一特定的联系”。这其实也是一种“搭便车”的行为，那么，这样的行为是否也应该受反不正当竞争法的规制呢？

如前所述，我国商标法受《TRIPS协定》的影响，对未注册驰名商标的保护，只是制止“容易导致混淆”的行为；只是对于注册的驰名商标，才禁止他人在不相类似的商品或服务上使用，因为基于这样的使用会导致“暗示该商品与服务与注册所有人存在某种联系（联想）”，并产生弱化（减弱驰名商标的显著性）。因此，在驰名商标的保护上，该驰名商标是否已经注册，成为其是否享有跨类保护以及反弱化保护的前提要件。

对于注册商标来说，这样的保护规则也是合乎逻辑的。因为大多数注册商标都是在注册之后通过在核定使用的商品上长期使用，逐渐产生了知名度，才成为驰名商标的。这时，如果仅仅限于制止在相同或类似的商品上使用该驰名商标，只需按照注册商标权去禁止就足以解决问题，无须跨类保护，也无须证明会产生减弱驰名商标显著性的后果。但是，如果该注册商标经过使用具有了很高的知名度，仅仅制止在相同或类似的商品上使用，已经不足以保护驰名商标，特别是难以制止对驰名商标与特定商品之间的固定联系的弱化或者说显著性的减弱，因此，《TRIPS协定》要求对注册的驰名商标的跨类保护也是顺理成章的。

但是，这是否意味着未注册的具有知名度的商业标识，就没有跨类保护以及反弱化保护的需要了呢？本文认为答案是否定的。

首先，《TRIPS协定》要求对注册的驰名商标进行跨类保护以及反弱化保护，并不意味着未注册的驰名商标不需要跨类保护以及反弱化保护。有学者指出：“国际上大部分立法对驰名商标反淡化保护是不受是否注册限制的”。比如，美国《兰哈姆法（the Lanham Act）》第43条（C）款关于禁止淡化的规定中，只是要求该商业标识必须是驰名商标（famous mark）并具有显著性，并不要求该商标必须是注册商标，更何况美国的反淡化保护还涵盖未注册的商号（trade name）和未注册的商业外观（trade dress）。因此，认为美国反淡化法只保护联邦注册商标，这是一种误解。《德国商标和其他标志保护法》第14条第（2）款第3项规定：对“在德国范围内享有声誉”的商标，如果有人“在该商标所使用的不类似的商品或服务上”，“没有正当理由使用该标志，不公平地利用或损害了该商标的显著性”，应该受到禁止。这里的商标显然不仅限于注册商标，还包括未注册已经使用的具有声誉的商业标志。

其次，注册商标获得跨类保护以及反弱化保护的原因并非基于它是一个注册商标，而是基于它是一个具有知名度的商标，从而使得在该商标与特定商品或服务之间建立起了唯一的固定联系，这时如果出现在其他商品或者服务上“搭便车”的行为，即使这种行为不至于造成来源混淆，但还是有可能弱化该驰名商标与特定商品或服务之间的联系，因此就有了跨类保护以及反弱化的必要。如果该注册商标没有经过使用而产生知名度，也就没有必要进行跨类保护以及反弱化保护，以制止那些弱化这种固定联系的行为。而这个道理对于未注册的驰名商标也一样适用。未注册商标一旦通过使用获得了知名度，也一样可以使该商标与该特定的商品或服务之间建立起了唯一的特定联系，因此，如果存在弱化这种固定联系的行为，也同样应该予以制止。

总之，无论是注册商标还是未注册商标，只有通过使用具有知名度或商业声誉才是作为驰名商标保护的必要前提，反弱化保护是商标与商品或服务之间的唯一特定联系受到损害时给予的必要法律救济，与商标注册与否没有必然关系。只要这种特定联系存在被弱化的危险或者说商标的显著性存在受到损害的危险，就都有必要给予法律救济。我国商标法以及相关司法解释目前只是将反淡化保护给予注册的驰名商标而没有给予未注册的具有知名度的商标，有厚此薄彼的嫌疑。这个法律上的缺漏，既可以通过修改商标法来弥补，也可以通过完善反不正当竞争法中关于未注册商标保护的规定来弥补。事实上，世界知识产权组织在1996年发布的《反不正当竞争示范法》第3条关于“损害他人的信誉或者名声”的规定中就明确：对商标（不论是否注册）、商号、其他商业标示、产品外观等的区别性特征的减损（即淡化），不论是否引起混淆，都构成不正当竞争。这个规定值得我国反不正当竞争法借鉴。

六、修改和完善的建议

根据以上的分析，本以为我国现行《反不正当竞争法》第5条第（二）项以及提交全国人大审议中的《修订草案》第6条第（一）项可以做以下的修改：

第一，改变长期以来在该规定中将“知名商品”和“商品特有的名称、包装、装潢”并列为两个不同概念的做法。因为这两个概念几乎是同义重复，其实都是指未注册的商业标识或产品外观。立法不应将“知名商品”与“商品特有的名称、包装、装潢”分割开来，也无须对未注册的商业标识的保护提出“知名”和“特有”两个要件。因为“特有”不应该是指一个商业标识本身固有的显著特征，而是指该商业标识通过实际使用已经与特定的商品或服务间已经建立起固定的联系，在这个意义上，知名与特有是相辅相成的，甚至是同义反复。立法要么选择用“知名的商品名称、包装、装潢”的概念，要么选择用“商品特有的名称、包装、装潢”的概念，但不应继续使用“知名商品特有的名称、包装、装潢”的概念，也没有必要再制造出一个“知名并特有的商品名称、包装、装潢”的概念。

第二，将“造成混淆”的要件修改为“容易使相关公众对商品的来源产生误认”，以和商标法对未注册驰名商标的保护相一致，也和最高人民法院关于反不正当竞争法司法解释中对“混淆”要求的解释相一致；删除“引人误认为是该知名商品”，以涵盖上述司法解释中“误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”的情形。

第三，和具有“混淆危险”一样，将贬损或利用未注册知名商业标识的商誉一并列为仿冒行为的损害后果，这样既可以弥补我国商标法尚未对假冒未注册驰名商标的行为可能没有混淆危险但会造成商誉的利用或贬损后果加以规范的缺漏，又可以进一步发挥反不正当竞争法的作用，更好地制止非法利用或贬损他人商誉的行为。

第四，在未注册商业标识具有足够知名度的情况下，在不相同或不类似的商品或服务上使用该商业标识，即便没有混淆之虞，仍然可能造成显著性弱化损害，这样的“搭便车”行为，其实也是不正当竞争，应予以制止。这样，就可以弥补我国商标法对未注册驰名商标不进行反淡化（弱化显著特征）保护的缺陷。

对《修订草案》第6条具体的建议条文如下：

A方案：使用“商品特有的名称、包装、装潢”的概念

修改为：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易：（一）擅自使用他人商品特有的名称、包 装、装潢，或者使用与他人商品特有的名称、包装、装潢近似的名称、包装、装潢，容易使得相关公众造成和该商品相混淆的，或者损害或不正当利用该商品的市场声誉或减弱该商品名称、包装、装潢的显著特征的”。

B方案：使用“知名的商品名称、包装、装潢”的概念

修改为：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易：（一）擅自使用他人知名的商品名称、包装、装潢，或者使用与他人知名的商品名称、包装、装潢近似的名称、包装、装潢，容易使得相关公众造成和该商品相混淆的，或者损害或不正当利用该商品的市场声誉或减弱该商品名称、包装、装潢的显著特征的”。

当然，如果这个修改得以实现，反不正当竞争法有关禁止仿冒企业名称（字号）的规定也应该予以相应的修改，但这需要另行撰文加以论证了。